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合同内容条款的实用性审查

作者: ; 发布时间:2009/11/26 11:32:41 ; 来源:北京法律无忧服务网  点击:3245
合同内容条款的实用性审查
        条款实用性强的合同,不仅具备交易中所必需的基本条款,还应包括根据合同标的.、合同性质、合同目的等应当写入的条款:这些条款是合同基本条款的细化和延伸,具有很高的实用价值、。审查合同时,要根据交易目的、合同类型、对方当事人特点、合同背景等情况,对可能发生的问题加以前瞻性的预见并形成实用性的条款。 

      (一)有针对性地增设合同条款 

      有针对性地设置合同中的责任归属、违约类型等条款是提高合同实用性的最主要手段,其工作量有时会非常大,

      1.根据特有的风险增加实用条款

      以户外广告合同为例:合同中可以仅作一般性的约定,明确双方的一般性权利义务。但户外广告一般是在建筑物或构筑物上发布,且广告牌一般要用许多金属结构、板材。正因如此,一旦广告牌年久失修,或因风力作用等导致坠落或倒塌、脱落,如果因此造成人身或财产损害,其所有人或管理人应当承担法律责任(。因此,在此类广告中,广告主必须与发布者或广告代理人明确约定管理义务人是谁,否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。

      2.根据违约的特点增加实用条款

      同样以广告为例,无论是报刊杂志广告而是广播电视广告,由于广告的发布与各种市场营销活动有紧密的联系,因而任何的错发、漏发、少发都会对促销活动造成影响,这些情况都应当考虑进去,违约责任不能仅仅约定未发布时如何处理,其他的情况也要约定。

      3.根据产品的特性增加实用条款

      某些产品或服务会带有固有的特点,这些固有的特点如果不加以约定往往会影响到合同的履行。例如,对于需要通过计量手段验收或清点的产品,无论是以重量、容积或数量计算,一般都会存在一定的误差,这就需要在合同中约定误差多少为正常的范围值,防止因误差而产生争议。

      4.根据对方的情况增加实用条款

      这种视对象不同增加不同实用条款的方式并不是商业歧视,而是为了在交易过程中切实保护自身利益二在实践中,提供成熟产品的长期客户往往由于双方关系良好,即使产生争议,往往不看合同也能解决。但对于新产品或新客户,以及信誉不佳的客户,则必须有针对性地增加防范性的条款,防止利益受损。

      (二)关注争议管辖地条款

      合同的司法管辖地一直是当事人的争议之处,这里面既有诉讼成本方面的原因也有其他方面的原因。按照民事诉讼法及其司法解释,合同中可以约定原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地法院管辖。为了明确合同的履行地,最高人民法院还进行了一系列的司法解释。

      除非约定唯一的管辖法院,任何其他方式的约定均有可能导致管辖的不确定性。原告所在地法院管辖表面上是一种公平的约定,将管辖权授予了权益受损方所在地法院,但违约方完全可以行使诉权以“恶人先告状”的方式提起诉讼争夺管辖权。而被告所在地人民法院管辖则是大家都不希望的,因为“客场作战”会有许多麻烦和不可预料的问题。由于“原告就被告”本身就是管辖的原则之一,除非是为了排斥其他管辖,否则没必要约定。

      约定合同签订地法院管辖能够保证管辖的唯一性,在合同中同时约定合同签订地即可做到。而合同履行地法院管辖问题由于诉讼法司法解释的存在,有时根本无需约定,只是在实际操作中控制履行地点并保留证据即可。如果非要约定合同履行地,则有多种隐蔽的表述方法,有时以约定了交货地点的方式替代,有时可约定产品价格包含代办托运费,或约定代办托运费由对方承担等。只要理解了相关法条和司法解释便会有多种方式去设立管辖条款。

      从供需关系的角度看,在交易中处于强势地位的一方总是更容易掌握合同争议的管辖权,因为弱势的一方如要交易便别无选择:由于级别管辖的存在,合同中尽量不要约定由某一具体法院管辖,而应以“合同签订地人民法院管辖”、“合同履行地人民法院管辖”等定性的方式约定。否则,一旦诉讼标的额变化引起管辖级别的变化,则管辖上的约定便会与法律规定产生矛盾。

      目前,许多争议也可以通过仲裁解决。由于仲裁存在保全与执行的不足,因此是否选择仲裁处理争议,需要考虑将来一旦发生争议是否需要诉讼保全及执行。如果对方的资产及信誉状况良好、经营稳定、不存在履行能力问题,可选择仲裁解决。如果对方存在或可能存在履行能力问题,最好约定由人民法院管辖,这样至少在财产保全方面会更加方便、快捷些。

 

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