有必要在整个民事领域承认事实合同
——最高人民法院研究室负责人详解合同法解释（二）
作者： 胡经华
司法解释第五条规定，当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或盖章同等的法律效力，这应当如何理解？
合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，由双方当事人签字或者盖章。但是在审判实践中，一些农村地区的当事人或进城务工人员在订立合同时习惯于在合同书上摁手印，而不是签名、盖章。
根据合同法解释（二）第五条的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同的效力问题，即不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章都是真实、有效的，而合同本身如果具有合同法第五十二条所规定的情形之一，仍然是无效的。合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于手印的真实性问题，需要在举证责任的分配中加以解决。
解释第二条规定，当事人未订立合同，但从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定为是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，这是基于何种考虑？
合同法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确，理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、事实行为等等。
随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，如到停车场自动停车、自动过桥或自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、邮票、车票、机票等商品等。实践要求我们能根据社会发展，把合同从形式主义的意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。这就是说，不仅根据劳动合同法承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。
合同法解释（二）第二条是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。该条解释最大的实际意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。
司法解释第八条规定，依法经批准或登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请登记等手续的一方当事人未按规定或约定办手续，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可判决相对人自己办手续。这样规定有何创新？
司法解释第八条规定的内容，理论上称为缔约过失责任。这里所说的缔约过失只是约定俗成但名不副实的说法，这里的“过失”实际上是“过错”，也包含故意。第八条在合同的订立方面，明确了缔约过失责任的实际赔偿范围，创新了缔约过失责任的承担方式。
在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。合同法解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格涨幅度较大的实际情况，根据民法通则、合同法关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到对那些故意不去或拖延办理手续的一方当事人强制执行比较困难，考虑到有些情况下，相对人具备自己办理有关手续的条件和可能；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，具有明显的故意。据此，法院可根据案件具体情况和相对人的请求，判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。
解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。我们知道，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。司法解释在关于合同效力认定方面有何考虑？
根据合同法立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。
第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据合同法第三十九条还不够，还要根据第四十条从严掌握。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，无效按照无效的条款认定，有效则依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。第六，对能够导致合同无效的“强制性规定”作出缩小解释。
在审判实践中，人民法院在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。
■焦点■
首次明确“债的清偿抵充顺序”
合同法解释（二）根据民法通则、合同法规定的公平原则、诚实信用原则等，参考担保法、破产法等法律的精神，对审判实践中亟须解决的一些问题作出了解释。如：解释第二十条、第二十一条规定的关于债的清偿抵充顺序等。
债的清偿抵充是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的制度。
债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。根据合同法解释（二）第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，合同法解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。
在一定意义上说，解释第二十条、第二十一条关于清偿的抵充（法定抵充），为人民法院在审理案件中如何处理合同履行方面的问题提供了依据。
债的清偿抵充问题是审判实践中长期存在的一个疑难问题。我国民法通则和合同法对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有未附设担保等情形；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底是清偿的哪项债务呢？如果清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发生不同的利害后果，有时还会涉及第三人（如担保人）的利益，因而实践中争议颇大。为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据民法通则和合同法关于公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。
■分析■
适用情势变更 须报高院审核
在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。
根据合同法关于公平原则的规定，参考劳动合同法的规定，合同法解释（二）第二十六条规定了“情势变更”条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
上述解释主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级法院在审判实践中取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了人民法院在情势变更的适用方面的自由裁量权。这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。因此，该规定是在认真、细致的调研基础上，在总结以往审判实践经验的基础上，经过征求立法机关的意见，结合当前司法实践的需要被吸收进此次司法解释的。
在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用，对于人民法院如何运用司法手段司法解释解决因国际金融危机在我国引发的经济贸易纠纷有着重要的现实意义。因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。
合同法解释（二）要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情势变更原则进行裁判的个案，应当在程序上进行规范：一是最高人民法院已专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高法院发布此通知，要求层报高级人民法院审查批准，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击；二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。
来源： 人民法院报
邬辉林律师《合同法》司法解释（二）的解读与批判
核心观点：
2009年5月实施的《合同法》司法解释（二）在经历了多年等待出台了。本来以为经过多年酝酿应该是比较严谨和符合现代民法精神的，但是从学者到律师的反映来看，都是存在一定疑问。
特别是在二十四条有关对合同法九十六条的再解释，即合同解除权的行使，如果按照上述解释执行，那么很多房地产公司、房屋租赁方、垄断服务行业企业契约主体，在自身有履约条件的情形下，如果约定的违约成本不高的情况下，就有可能通过这条解释肆意行使解除权，并使得解除有效，只需赔付违约金，就可以任意解除合同，损害相对方的期待利益。本人认为，该条款解释的出台本意，司法机关应当作出合理和充分说理，否则很难讲清楚这点质疑：最重要的是，极可能严重破坏民事交易关系的稳定性。
为方便理解《合同法》司法解释（二），下引述相关实务解析以及学者的批判观点。
合同纠纷是一直是人民法院民商事纠纷中最大一类的纠纷，也是企业最常见的一类纠纷。1998年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布后，1999年最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法》解释一）；为了正确审理合同纠纷案件， 2009年4月24日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》解释二或本解释），现律师做如下解读：
一、 宽泛界定“合同的订立”
比起《合同法》和《合同法》解释一，本解释以下情况也被认定为合同已订立：
1、 只要有确定的当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
2、 没有书面甚至口头约定，仅依靠行为也可以推定双方是否有订约的意愿。
3、 追认到达生效；
4、 以行为默许也可认定为追认。
【相关条款】
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认
二、“悬赏报酬”被明确支持
悬赏索取报酬，因为有悖我国拾金不昧的传统美德，是否有权要求悬赏人支付约定报酬争议颇大，《合同法》解释二则明确：完成特定行为的人有权请求悬赏人支付报酬，悬赏人不支付的，可以诉诸法律。
【相关条款】
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
三、 再次明确约定不明时的判断原则
1、关于合同签订地：“约定”优先和“最后”为准
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
2、当事人手印的效力：视同签字或盖章
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
3、 格式合同中免责条款的成立与无效
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
4、“交易习惯”的认定：明知和经常
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
5、有意推脱不办理登记手续的，允许相对人自己办理
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
6、债权的实现顺序：时间优先、重债优先
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
7、提存的明确规定：解决债权人不接受履行的难题
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
四、加大对恶意债务人的打击力度
1、一物多卖要承担违约责任
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
2、境外债务人可以直接当被告
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
3、逃废债务、损害债权将被严厉追究
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
五、情势变迁原则的司法适用
“情势变迁”原是民商法上的一种概念，指的是：在合同(或契约)依法订立并且发生法律效力以后，履行完毕以前，当初作为合同订立之基础或前提的有关事实和情势，由于不能归责于当事人的原因，发生了无法预见的根本变化。在这种情况下，如果仍然坚持合同一切条款原有的法律约束力，要求全盘履行原有的约定内容，势必显失公平。因此，允许当事人要求或请求对合同中原有的约定内容，加以相应的变更，而不必承担相应的违约责任。 过去这一原则仅在国际贸易中适用，我国理论界讨论多年，终于进入司法实践。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
六、违约金的调整方式和尺度
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
七、本解释的溯及力
只要终审还没有结束的，都可以使用本解释
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
学者陆青批判：
2009年5月13日生效的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称解释（二）），对合同的订立、效力、履行、权利义务终止、违约责任等问题作出了相关解释，旨在解决合同法实施十年来审判实践中出现的一系列问题、难题。在此，本文仅针对该解释第一条的规定提出一些质疑。
一.解读解释的内容
解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。“
该解释的任务显然是在于解决合同是否成立方面存在的争议，对此提出的标准是：如果能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。司法解释似乎将这个标准的内容看成了合同成立的推定要件。随后，该解释又提出了法定或者约定优先的但书条款。
第二款中“对合同欠缺的前款规定以外的内容”本身的语言表述存在问题，显然不存在“合同欠缺的前款（规定）”。如果解读为“合同欠缺了前款规定以外的内容的”，那么，需要明确，究竟什么是“前款规定以外的内容”？似乎应该是指第一款第一段“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容。从“当事人的名称或者姓名、标的和数量”的语言表述看，本条司法解释针对的条文应该是合同法第十二条，其中列举了合同法一般包括的八项内容：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。那么，显然，“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容“当事人的名称或者姓名、标的和数量”以外的内容应该是指住所、质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。
这样理解的基础上，我们再来看前后两款的联系，似乎第二款就不是在解决合同是否成立的争议了，而是在解决合同成立后，合同内容的确定问题。值得注意的是，将某一项内容认定为合同欠缺的内容，似乎说明事先已经把这部分内容确定为该合同的组成部分了。这实际上是进一步重申了第一款的合同成立推定标准，即除了当事人的名称或者姓名、标的和数量需确定外，其他因素原则上不影响合同的成立。对第二款的另一个困惑是如何理解“当事人达不成协议的”的表述？究竟是指当事人对合同部分条款的的内容存在争议还是指对合同的部分内容的欠缺不能补全？前者属合同条款的解释范畴，后者则涉及合同内容的确定。这个问题似乎可以通过对“合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等”的系统分析来回答。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定的或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条则是在依照六十一条规定仍不能确定的情况下，补充了进一步的法定标准。而第一百二十五条则是在当事人对合同条款的理解有争议的情况下，确定了一系列合同解释的标准。但既然司法解释第一条放在第一部分，即“合同的订立”一节下面，显然不是为了解释合同解释的问题。因此，该条似乎应该看成是对第六十一条中的“按照合同有关条款”来确定合同内容时应该考虑的因素。
二.当事人对合同成立与否的争议类型
综合第一部分的分析，该条解释似乎想解决合同法中并没有明确规范的合同成立要件问题。但很遗憾，这层意思并没有明确表达出来。从文字表述上看，本条解释似乎针对的是所有涉及合同成立与否的争议。
实际上，当事人对合同成立与否，可能涉及如下一些实践争议，如：
I.究竟是不是成立了合同法律关系还是双方存在其他关系，比如实践中存在的无偿合同和好意施惠的区别问题（后者在当事人之间不存在合同权利义务关系）；
II.双方之间的沟通是要约邀请、要约还是承诺、反要约？在超市购物行为、电子交易行为中往往存在着这方面的争议，在此不作细述；
III.合同何时成立了？
IV.要约的撤回和撤销以及承诺的撤回是否有效。比如实践中要约人在收到承诺之前，与第三人订立合同并同时撤销要约，究竟哪个合同已经成立？（根据合同法第二十五条（承诺生效时合同成立）和第二十六条前半段（承诺通知到达要约人时生效），似乎说明合同在承诺通知到达要约人时前并没有成立，对当事人双方也没有约束力，而根据第一十八条，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，那么，在没有收到承诺通知之前，要约人即使撤销要约，对合同成立与否也处于不确定状态；
V.合同成立的形式是否具备；
VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊条件，比如是实践性合同还是诺成性合同；
VII.合同成立和生效的关系等。
对此，司法解释似乎都无能为力。
三.质疑以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件
以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，同样值得商榷。
根据合同法总则第二条的规定，合同不仅仅包括设立民事权利义务关系的协议，还包括变更、终止民事权利义务关系等各种类型的协议。比如同一当事人可能对原合同的部分内容作出了非实质性的变更，也可能订立了新的合同。这种情况下，尽管很明确当事人的名称、标的和数量，不能直接认为新的合同就一定成立了。
另外，合同法总则同样规定，订立合同遵循平等、自愿、公平和诚信原则等。对合同是否成立，应该首先推究当事人双方的意思，即使这种推究未必完全采取主观标准。合同成立则是指合同当事人在平等、自愿、互利、协商的基础上依法就其合同的主要条款形成了合意，属于事实判断层面的内容（以此区别于合同生效）。显然，确定了当事人、标的、数量并不能代表合同成立。因此，应该根据具体情况、当事人表述和合同类型等分析哪些是该争议合同的必要条款。现实生活中，合同类型纷繁复杂，以当事人的名称或者姓名、标的和数量作为合同成立的推定要件，似乎针对的主要是商品交易类型的合同。尽管司法解释提出了法定和约定的但书条款，但前述标准显然失之过狭。例如，涉外合同中当事人双方可能希望对合同争议适用的法律或者保密条款作出明确的约定，甚至就此专门订立独立的合同，那么，这部分内容就变成了相应合同的必要条款。
笔者认为，合同成立应该具备的条件包括：存在合同主体（当事人）、客体（注意：不是指解释中提到的标的，因为后者实际上指的是标的物）和相关形式。合同权利义务主体应该是确定的或者可以确定的，这点毋庸置疑。而合同的客体也应该是具体确定的。这点可以从合同法第一十四条和第二十一条的规定得出：前者规定要约的意思表示必须内容具体确定，而后者则规定承诺是受要约人同意要约的意思表示。对合同形式的规定则体现在合同法第十条。而合同法第十二条的规定显然仅仅具有法律模式的参考作用，该条明确提出“合同的内容由当事人约定”，同时提出“一般”而不是“必须”包括列举的八种条款。
四.质疑解释第一条第二款
前面提到，司法解释第一条的两款规定既要调整合同成立与否的问题，又要调整合同内容如何确定的问题。但实际上，两者的性质完全不同。合同的内容如何确定是合同订立以外的问题，其前提是对合同的成立已经没有了争议。从体例上看，合同法第十二条和第六十一条和第六十二条之间没有任何系统性联系——前者规定在合同法第二章合同的订立，而后者规定在合同法第四章合同的履行，其区别不言而喻。从内容上看，第六十一条涉及对合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不能明确或者没有约定的情况，这本身就已经潜在说明了该法条的适用范围只针对质量、价款或者报酬、履行地点等内容不影响合同效力（成立）的情况。
实际上，如果说解释第二款的规定涉及的是合同内容如何确定的话，既然已经存在了合同法第六十一条、第六十二条和第一百二十五条等可以适用，该司法解释不仅没有解释任何情况来解决实践争议，反而有了画蛇添足之嫌。更何况，解释第一款被明确放在了该司法解释中合同的订立这一部分。
五.总结
因此，无论从语言表示、实际功能还是体系安排上，司法解释的第一条的内容和存在必要性都值得商榷。
