关于杨某与某房地产公司劳动纠纷的法律意见书
尊敬的y先生，您好！
北京市//律师事务所接受您的委托，指派**律师，就您与某房地产公司劳动纠纷事宜出具法律意见书。
本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，充分发挥在劳动争议处理上具有丰富工作经验的优势，为您提供此次法律服务。
9月28日下午在本所会议室律师听取了您对相关情况的介绍和陈述，充分认识到该事宜对于您的重要影响。会谈结束后，律师认真分析研究了您提供的如下材料：
1、证据目录及证据材料（人身损害赔偿纠纷案件）；
2、起诉书（人身损害赔偿纠纷案件）。
同时，律师查阅研究了包括但不限于以下的法律、法规及规范性文件：
1、《中华人民共和国劳动合同法》；
3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》；
4、《工伤保险条例》；
5、《河北省工伤保险实施办法》；
6、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》；
7、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。
在假设您的相关介绍和陈述没有重大遗漏、您提供的相关文件复印件与原件相符的前提下，根据本所律师对法律规定的理解，同时结合本所以往对于该类纠纷的专业服务经验，经过分析和慎重考虑后，出具本法律意见书，供您参考。
尽管本所律师已尽力对所掌握的事实和文件进行专业分析并作出结论，但鉴于各个法律从业者对特定事实的认定和对法律的理解不可避免地存在差异，且法律理论与实践也不可避免地存在差异，本法律意见书所认定的事实以及得出的法律结论仅为本所律师作出的客观陈述及独立法律判断，不构成对相关法律事实、法律关系、法律效力或其他法律属性的最终确认、保证或承诺，不可理解为本所律师就该事项的最终结果作出了成功或胜诉的保证。
一、基本事实
（一）您的劳动关系基本状态：
您于2008年3月份开始在某房地产公司工作，具体负责房地产开发前期手续及拆迁，是全日制工作。您按月发放的工资为2650元，公司另有大额工作阶段性奖金的承诺。
您的工作地点为河北省**，您的固定住处为北京市丰台区**，您每个工作日都自行驾车从北京到河北**上班，当日返回。
某房地产公司从未与您签订劳动合同，从未为您缴纳社会保险。
（二）您发生的交通事故基本情况：
2008年10月**，您驾驶汽车从北京到河北**上班，在行驶到北京市大兴区**时，与李**驾驶的汽车相撞，造成您受伤。当日您在北京同仁医院住院接受治疗，于2008年11月**出院，出院诊断为急性开放性颅脑损伤、眼睑裂伤、左泪小管断裂、颈椎病，医嘱出院后营养神经及康复治疗，避免剧烈运动，3月后神经外科、眼科、骨科、耳科复查，6—12月后行眼睑及面部整形手术，当时建议全休8个月（后又根据病情延续数月）。
北京市公安局公安交通管理局大兴交通支队交通事故认定书（第**号）确定李**为全部责任，您无责任。2009年4月24日经过北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，法医学鉴定意见书中确定轻度智力缺损符合Ⅸ级伤残，脑脊液左侧耳漏、左侧眼睑畸形、面部瘢痕符合Ⅹ级伤残，累计伤残赔偿指数为30%。
2009年7月**您向北京市大兴区人民法院提起诉讼，要求李**和**保险公司人身损害赔偿，目前该案正在审理中。
（三）交通事故后涉及劳动关系的有关情况：
您已经支出的医疗费用大约是9万元。公司曾经分两次支付给您5万元，第一次是3万元、第二次是2万元。在您与李**人身损害赔偿纠纷案件中，您需要公司出具收入证明以计算误工费，公司提出以您返还2万元为出具收入证明的条件，您在无奈之下将2万元返还给公司，同时签了3万元的收条。
您出交通事故后一直未上班，公司也再未给您发放工资，工资发放至2008年9月。公司未依法向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。自您出院后至今您一直试图与公司沟通有关工伤认定及工伤待遇、劳动关系处理等问题，但公司方一直拖延不予解决。
工伤认定申请期限即将届满，您对无工伤保险状态下的工伤认定及待遇、与交通事故中人身损害赔偿存在交叉状态下的工伤认定及待遇，感到很困惑。同时，您对于自己与公司之间劳动关系的状态及下一步的处理，感到很迷茫。
二、法律分析及意见
本所律师认为：您与某房地产公司之间是劳动关系且一直存续，公司应承担因未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险的法律责任；在工伤认定及劳动能力鉴定后，公司应当依法支付您工伤待遇有关费用。具体分析如下：
（一）关于劳动关系的确定
1、您与公司之间是劳动关系，这是要求公司承担责任的前提和基础。
从证据材料角度看，您与公司之间是劳动关系。您目前所掌握的最有力的证据是公司于2009年6月11日出具的《收入证明》，其上载明“兹证明杨**为某房地产公司员工，2008年3月份开始上班……月收入2650元”。这份证据材料清楚地表明您与公司之间存续劳动关系，您是按月领取报酬、坐班制的全日制工作。
从学理角度看，劳动关系（包括事实劳动关系）是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系的核心是劳动权利义务的行使，即劳动者加入用人单位，成为其中一员，执行一定职务或工种的工作任务，并遵守单位内部的劳动规则及有关规章制度；用人单位提供生产资料、工作条件，支配劳动力，管理劳动者，根据其数量、质量，按期给付劳动报酬。您与公司之间完全符合劳动关系的特征。
从规范性文件角度看，原劳动和社会保障部在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条中明确指出：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”您与公司之间完全符合该文件中所规定的劳动关系成立的三种情形。
2、您与公司之间自2009年3月起视为已经订立无固定期限劳动合同，公司无合法理由不得解除与您的劳动关系。
《劳动合同法》第十四条第一款明确指出无固定期限劳动合同的概念“是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”第十四条第三款明确规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法实施条例》第七条明确规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
所以，自2009年3月起视为公司已经与您订立无固定期限劳动合同，公司应立即与您补订书面劳动合同。你们双方之间的劳动关系一直存续，公司无合法理由不得解除与您的劳动关系。
（二）关于工伤的认定及责任的承担
1、关于您的情况能否认定为工伤
根据国家和河北省现行法律规定，您的情况应该认定为工伤。2004年1月1日起施行、至今仍有效的《工伤保险条例》第十四条明确规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的……”《河北省工伤保险实施办法》第十二条规定“因交通事故……发生事故伤害……”，第十三条第二款规定“……由于机动车事故引起的伤亡事故提出工伤认定申请的……”，都可以反映出上下班途中受到机动车事故伤害应当认定为工伤。
国务院法制办2009年7月24日公布《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，其中一项即是删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定。此改动引起了公众热议，“一刀切”删除此项规定遭到了几乎一边倒的反对。本所律师认为，“交强险”属于侵权性赔偿，“工伤保险”属于劳动关系保护性补偿，两者属于不同法律关系。当然，到目前为止，这仅是一个征求意见稿，并未最终形成具有法律效力的文件。况且，即使在不久的将来生效了，根据法律不溯及既往的原则，也不会影响您在此次劳动纠纷中的权益。
2、关于工伤认定及劳动能力鉴定
⑴关于工伤认定：工伤认定是劳动能力鉴定及享受工伤待遇的前提和基础。
《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”《河北省工 伤保险实施办法》第十二条对特殊情况下用人单位的申请时限延长时间限定为3个月，其余的关于工伤职工申请工伤认定时限等规定与《工伤保险条例》相同。
根据您所述情况，公司至今都未向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，为保障您自己的权益，您应当在2009年10月17日前（事故伤害发生之日起1年内）直接向公司所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
根据《工伤保险条例》第十八条、《河北省工伤保险实施办法》第十三条的规定，您需要提交的材料有：《工伤认定申请表》（劳动保障行政部门有置备或者河北省劳动保障网上可以下载）；与公司存在劳动关系的证明材料（公司出具的《收入证明》以及其他您能搜集到的有关材料）；北京同仁医院出具的受伤后诊断证明书；北京市公安局公安交通管理局大兴交通支队交通事故认定书。
⑵关于劳动能力鉴定：劳动能力鉴定结果是计算有关工伤待遇的直接依据。
《工伤保险条例》第二十二条规定“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。”劳动能力鉴定的等级结果是计算生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等的直接依据。
在劳动保障行政部门将《工伤认定决定书》送达您之后，您可以向当地劳动能力鉴定委员会（设在劳动保障行政部门内）提出劳动能力鉴定申请。
根据《工伤保险条例》第二十三条、《河北省工伤保险实施办法》第二十二条规定，您需要提交的材料有：《劳动能力鉴定申请表》（劳动保障行政部门有置备或者河北省劳动保障网上可以下载）；《工伤认定决定书》；北京同仁医院出具的病历、诊断证明、检查、检验等诊疗资料。
3、关于工伤待遇有关责任的承担
⑴用人单位对有关工伤待遇的责任承担：
①根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，无论单位是否依法缴纳工伤保险，工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金及五级、六级工伤人员伤残津贴均由用人单位承担。
②《工伤保险条例》第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此 期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。”
③《工伤保险条例》第六十条明确规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《河北省工伤保险实施办法》第四十一条也作出了相同的规定。
因此，在认定工伤的情况下，公司应当依法向您支付工伤待遇有关费用。
⑵交通事故赔偿与工伤待遇竞合情况下的处理：
因交通事故导致的工伤事故，在民事侵权赔偿后能否再享受工伤待遇，采取何种赔偿方式来具体确定相应的赔偿数额，在目前的法律学界中有相当的争议。目前已经废止的1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》曾规定，交通事故已赔付的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇，补助费用低于工伤保险的，由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。司法实务中部分省市对侵权赔偿与工伤赔偿竞合时均规定采取上述的补充赔偿模式，如天津、重庆、内蒙古、湖北、山东、厦门、山西等，均是规定差额部分进行补充赔偿。但河北省并没有这样的规定。因此，对于您来说，交通事故人身损害赔偿结果并不影响您享受工伤待遇。
（三）关于国源公司应承担的责任（您可以向其主张的权利）
1、未签订劳动合同期间的双倍工资差额。
《劳动合同法》第八十二条明确规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
《劳动合同法实施条例》第七条明确规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照
劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”
公司应该依法支付您自2008年4月至2009年2月（共11个月）的双倍工资差额。以您月工资2650元为标准计算，公司应支付您29150元（2650*11）。
2、补发所欠工资并加发25%的经济补偿金。
《工伤保险条例》第三十一条明确规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《河北省工伤保险实施办法》第二十七条也有相同规定。
原劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条明确规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”
自2008年10月起至今公司一直未支付您工资。在停工留薪期内，公司应按原工资标准（每月2650元）支付您工资，无故拖欠的情况下应加发25%的经济补偿金，金额为39750元（2650*12+2650*12*25%，暂按12个月计算）。
伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可以适当延长。停工留薪期满以后，您可以根据病情与公司协商上班或待岗事宜。只要劳动关系未解除，公司至少应该按月向您支付病假工资或待岗工资，如果存在拖欠情况，仍需加发25%经济补偿金。
3、支付工伤待遇有关费用。
⑴工伤认定之后的有关费用：
根据前述关于工伤待遇有关责任的承担，您的情况认定为工伤之后，无论劳动能力鉴定结果如何，公司均应当承担以下费用：
①治疗工伤的费用、康复性治疗的费用（需符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准）。根据您的陈述，治疗工伤目前已经发生了9万元左右的费用。
②住院伙食补助费、交通及食宿费用。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”由于国源公司本单位职工因公出差标准您并不掌握，建议您可以按照一个比较客观公正的标准提出要求，如住院伙食补助费每天50—100元左右，交通、食宿费用实报实销。如果以每天50元计算，您住院39天，住院伙食补助费为1950元（50*39）。
③停工留薪期内的生活护理费。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其亲属同意，用人单位也可以按照本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。”北京同仁医院诊断证明书显示您在2008年10月18日至2009年5月25日（约7个月）需要二人陪护。依此，您可以要求公司以本单位上年度职工月平均工资为标准，支付您7个月的护理费。公司职工月平均工资标准您并不掌握，建议您可以自己的工资标准提出要求，该笔费用大约为18550元（2650*7）。
⑵劳动能力鉴定之后的有关费用：
根据前述关于工伤待遇有关责任的承担，在劳动能力鉴定结果出来之后，公司应依据劳动功能障碍等级、生活自理障碍等级向您支付相应的工伤待遇。
①与劳动功能障碍相关的工伤待遇：
《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条根据不同的伤残等级分别规定了不同的待遇，主要有一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等。《河北省工伤保险实施办法》第三十三条对有关待遇标准进行了细化规定。法律条文规定了所有的伤残等级情况，在此不再一一罗列，待您的劳动能力鉴定结果出来后，对应相应的条款进行计算即可。
在此以伤残等级为八级为例，为您做假设计算：一次性伤残补助金为10个月的本人工资，即26500元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（前提是解除劳动关系）分别为解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的20个月工资和8个月工资。假设您2009年提出解除劳动关系，则计算依据为2008年廊坊市在岗职工月平均工资2598.92元，则一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为72769.76元（2598.92*28）。以上三项补助金合并计算为99269.76元。
如果以伤残等级为十级为例，计算出来的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为47087.04元（2650*6+2598.92*12）。
②与生活自理障碍等级相关的工伤待遇：
《工伤保险条例》第三十二条规定了不同生活自理障碍程度对应不同的生活护理费标准。待您的鉴定结果出来后，对应相应的条款进行计算即可。当然，如果您不存在生活不能自理的情况，则不享受该项待遇。
在此以生活部分不能自理为例，为您做假设计算：每月生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即779.68元（2598.92*30%）。
关于以上1、2、3项您可以要求公司承担的各项补偿、赔偿、待遇等，应您的要求，计算一个总的金额，大致为226487元。该金额为您与单位协商解决纠纷时的参考数字，为非准确计算，作如下说明：A假设您的情况认定为工伤，且伤残等级为最低级别的十级（如果为八级，则增加52182元），且您在2009年提出解除劳动关系；B假设您不存在生活不能自理的情况，未计算每月生活护理费；C拖欠工资及补偿金仅计算至2009年9月；D已发生的9万元医疗费用假设全部符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准；E在计算住院伙食补助费和停工留薪期内的生活护理费时，对于公司本单位职工因公出差伙食补助标准及本单位上年度职工月平均工资标准均不掌握，是分别以50元和2650元为标准进行计算的；F住院期间交通、食宿费用实报实销，不在此计算。
三、纠纷处理建议
1、建议您尽快与公司协商解决此次劳动纠纷。您可以就上述法律意见中表述的您的权益，与公司协商，争取达成一致意见。
2、如果与公司无法达成一致意见，建议您及时通过劳动仲裁、诉讼等法律途径解决。提示您注意劳动仲裁申请时效、诉讼时效，必要时可以就未签订劳动合同双倍工资差额、拖欠工资等问题先行申请劳动仲裁，关于工伤待遇可待劳动能力鉴定结果出来后再次申请劳动仲裁。
上述意见仅供您参考，不作其他用途。
北京市//律师事务所
律师：**
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