建设工程司法解释第二条 理解

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这条讲的是施工合同无效后的结算问题。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，实质上还是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，应参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这里赋予了实际施工人一项权利，即在工程质量合格的前提下，可以请求按照工程约定价款进行结算。但其前置条件是该工程价款合理、合法且意思表示真实，不存在显失公平、重大误解、合同欺诈等可撤销或可变更的法定情形。

 

 

1、“竣工验收合格”的标准。

 

2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。因此，竣工验收应当是指由承、发包双方当事人为主体的自行验收，验收合格的即为竣工验收合格。建设行政单位质检部门的盖章，以及工程档案部门的备案，均不影响竣工验收的效力。

 

2、发包人是否享有“请求参照合同约定支付工程价款的”权利。

 

本条只明确了“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。那么，发包人是否享有该权利呢？冯小光法官认为，建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，因此，在此种情形下，无论是承包人，还是发包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。

 

3、“参照合同约定”的范围。

 

本律师认为，本条适用的前提是合同无效。合同无效的，它的具体条款也无效，只是合同中关于工程造价结算的条款可作为工程结算依据，其他的关于工程款支付的条款、违约金扣除的条款、管辖的条款等等均应当属于无效。不能以此作为主张权利或反驳主张的依据。

 

4、如遇有原约定价款条件“显失公平”时该如何处置？是否仍然必须按照该“显失公平”的价款条件来确定施工方的可得利益？尤其是在原价款条件不足以支付工程造价成本的，则施工方是否有权要求撤销该价款条件而根据工程定额鉴定结论或市场价鉴定结论来行使结算权？

在建设工程合同无效但工程质量合格时，合同各方如对实际工程量没有争议且原合同价款具备可撤销情形的，则用工程造价鉴定的方式是最公平、最合法的纠纷解决途径。而且，造价鉴定结论本身具有双重功能：一是该结论可以作为结算根据；二是通过与该造价鉴定结论进行比对的方式，可以得出原价款条件是否构成“显失公平”。如果确定构成“显失公平”的，则实际施工人完全可以请求撤销原价款条件而要求按照实际工程造价进行结算。